Les juges administratifs et financiers, qui ont la qualité de « magistrats » au sens des lois organiques et constitutionnelles, composent le Conseil d’État et la Cour des comptes et sont nommés après avoir été formés « à l’école ». S’il est possible d’y être nommé « au tour extérieur », sans conditions par le pouvoir politique, il ne s’agit là que d’une petite partie de l’ensemble des juges.

L’indépendance est constitutionnalisée pour tous les juges qu’ils soient financiers, administratifs ou judiciaires. Seul le Conseil constitutionnel manque à l’appel.

Aussi, lorsqu’en 2008 Rachida Dati refuse de renommer le Conseil constitutionnel en « Cour », elle est légitimée dans son propos par le manque d’indépendance accordée à l’institution par les pouvoirs publics au moment du choix cardinal de sa composition.

Est-il pour autant impossible d’avoir confiance dans un Conseil constitutionnel dont les membres sont nommés par le pouvoir politique ? Non puisqu’elle se justifie par la particularité du juge constitutionnel dans la mesure où il ne fait pas partie des juges de l’autorité judiciaire du titre VIII de notre Constitution.

La nomination politique n’est pas synonyme de perte d’indépendance et il y a lieu de s’inspirer des autres États adoptant le modèle dit européen de justice constitutionnelle ; un tel modèle a fait ses preuves.

Les Cours constitutionnelles allemandes, italiennes et espagnoles répondent à ce système de nomination par des hautes autorités constitutionnelles mais les nominations doivent être approuvées ensuite par un vote à la majorité, parfois renforcée, des membres des assemblées, ou de l’une d’entre elles, de manière à garantir la solidité de la candidature. Les autorités individuelles de nomination peuvent toujours rechercher leur propre intérêt mais l’ensemble des membres des assemblées parlementaires, plus diversement composées, peuvent proposer une candidature plus consensuelle.

Aucune condition n’est fixée par les textes aux autorités de nominations au moment de leur choix. Nulles contraintes de conflit d’intérêt, de compétences, d’école de formation, d’âge minimum, etc.

Les nominations au Conseil constitutionnel mériteraient d’être enfermées dans les mêmes conditions que celles s’appliquant au choix des juges représentant la France auprès de la Cour européenne des droits de l’homme.

La formulation, originale, mérite les honneurs d’une citation :

« Les juges doivent jouir de la plus haute considération morale et réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire » (Article 21 de la Convention européenne des droits de l’homme).

L’expérience du droit procure une certification technique propre à garantir la confiance dans la justice rendue, ce qui manque aux « politiques » comme Richard Ferrand.

Choisir en la personne de Richard Ferrand un membre politique proche de votre couleur lorsque vous êtes président de la République est le réflexe qu’ont eu tous les présidents avant Emmanuel Macron. Ainsi en est-il, par exemple, de : Roger Frey pour Charles de Gaulle, Roland Dumas pour François Mitterrand, Jean-Louis Debré pour Jacques Chirac, ce qui est un peu moins réel pour Laurent Fabius. Le président du Conseil constitutionnel n’est que rarement choisi pour des raisons propres au rayonnement de l’institution.

Pour autant, les décisions rendues par le Conseil constitutionnel ne seront probablement pas guidées par des motifs d’accointances politiques, et cela pour plusieurs raisons.

D’abord pour des motifs de sociologie des institutions. Montesquieu enseignait que toute institution avait pour but de rechercher le maximum de sa puissance et ainsi la plus grande indépendance de son action dans un but d’optimisation de sa puissance. On peut attendre de Richard Ferrand, une fois président, qu’il recherche, comme tous ses prédécesseurs, l’indépendance de son institution, et cela sans angélisme mais pour maximiser son pouvoir.

Ensuite, l’institution a de tout temps « acculturé » ses membres qui, une fois nommés, n’ont plus en tête l’affinité politique mais le perfectionnement de l’action pour laquelle ils sont nommés, comme l’a démontré Dominique Schnapper dans ses travaux. Il n’existe aucune raison pour que cela ne perdure pas aujourd’hui. La phrase de Robert Badinter va dans ce sens lorsqu’il énonçait que chaque membre se devait à un « devoir d’ingratitude » envers son autorité de nomination. Quand bien même l’on imaginerait Richard Ferrand souhaitant « faire un cadeau politique » à Emmanuel Macron pour rendre une décision, il en serait institutionnellement et juridiquement empêché : par les services, par les autres membres, et par le circuit de rendu d’une décision.

Enfin, le processus par lequel la décision de constitutionnalité passe est particulièrement ancré, indépendant et sérieux, et garantira une solide décision juridictionnelle. Un service de la documentation étudie en amont toute loi susceptible d’être transmise à l’institution en suivant les travaux parlementaires, les travaux d’autres juges et de la doctrine. Ledit service est en liaison avec le service juridique qui prépare tous les arguments juridiques des futures décisions, dans un sens comme dans un autre puisque seul le rapporteur de la décision tranchera. Ce rapporteur, ces services, sont aidés par la véritable cheville ouvrière de l’institution : le secrétaire général nommé généralement dans les rangs des conseillers d’État et rompu à l’exercice de la justice. Le membre rapporteur, assisté du secrétaire général, des services juridiques et du greffe, délibère ensuite avec les autres membres de manière à écrire la décision à plusieurs mains afin de préserver l’un des plus beaux mythes de la démocratie : celui de la décision écrite à l’unanimité des membres présents. Il faut donc une dose réelle de consensus pour s’entendre sur tous les mots de la rédaction qui se doit d’être suffisamment juridique pour qu’in fine, la décision soit à l’abri de la critique.

Mais tout de même, il ne suffit pas que la justice soit rendue, il faut qu’elle inspire la confiance du peuple. C’est ainsi que la décision peut être exécutée, reçue dans la croyance en la démocratie et la pacification de l’ordre social. De Cesare Beccaria, en passant par Saint-Louis jusqu’à la Cour européenne des droits de l’homme, tous les standards convergent : il faut avoir confiance en la justice pour que le vivre ensemble fonctionne.

Ainsi, comment, alors que les échiquiers politiques se resserrent autour d’un nationalisme prompt à affaiblir l’état de droit, que les majorités vacillent et recherchent dans le juge constitutionnel un arbitre des élégances, que le président de la République n’a plus d’autorité, comment dans cette époque si dure pour le droit et ses représentants, légitimer le choix d’un proche du Président, d’un politique de carrière, d’un homme peu qualifié en tant que juriste pour présider l’institution la plus puissante de l’état de droit qui est également, dans un douloureux oxymore, la plus fragilisée dans l’état de l’opinion ?

Il est temps que le choc de confiance frappe l’esprit de nos politiques, qui plus est au moment de choisir les juges constitutionnels.